НА ПОРОЗІ ЧЕРГОВОГО “ТЕНДЕРНОГО ШУХЕРУ”

    

    

Цей проєкт передбачає викладення Закону України “Про публічні закупівлі” в новій редакції.

    

До речі, хто ще не знає, слово “проєкт” тепер дійсно так і пишеться (див.Правила українського правопису, стор.126).

   
Наскільки “вдосконаляться” правила гри у сфері державних закупівель, і чим цей проєкт суттєво відрізняється від введеного в дію у квітні 2016 року Закону “Про публічні закупівлі”? У цій статті ми узагальнемо і розглянемо найбільш суттєві зміни, що пропонують народні обранці.

    


Сфера дії Закону

    

В цілому, коло замовників, що змушені будуть здійснювати свої закупівлі  із застосуванням системи “Прозорро”, а не по-людськи, суттєво не зміниться.

    

Проте в проєкті закладено більш складні критерії визначення кола замовників, на яких поширюватимуться вимоги Закону. Це стосується, в першу чергу, не державних органів (з ними все зрозуміло), а підприємств.

   

Підприємства-замовники будуть поділені на дві групи: ті, які здійснюють свою діяльність не на промисловій чи комерційній основі, і суб’єкти господарювання в чистому, скажімо так, значенні цього слова. Кожна з цих груп повинна мати одну з передбачених законом ознак і одночасно здійснювати свою діяльність в передбачених законом сферах. Але, не зважаючи на занадто складний механізм визначення замовників, їх коло в цілому не зміниться. Напевно, така “мудрість” потрібна, аби вивести якогось певного замовника з-під дії Закону. На цьому етапі здогадатися, під кого прописувались ці правила, не уявляється можливим.


Що стосується цінової межі предмету закупівлі, з якої починається проведення тендерних процедур, зміни будуть більш суттєві, особливо стосовно державних підприємств.


Так, для державних підприємств закупівлі товарів, робіт і послуг від 50 тисяч гривень і до 1 млн.грн. (товари та послуги) та до 5 млн.грн. (роботи) здійснюватимуться із застосуванням так званих спрощених процедур закупівель (новий термін). Суттєвої різниці, окрім більш стислих строків, ці спрощені процедури не матимуть порівняно зі стандартними відкритими торгами. Тобто, якщо сьогодні замовники на власний розсуд вирішують, як укладати “допорогові” договори, то з прийняттям цього закону усі закупівлі понад 50 тисяч гривень — обов’язково через “Прозоро”.


Закупівлі вартістю понад 1 млн.грн. (товари та послуги) та понад 5 млн.грн. (роботи) — звичайно із застосуванням тендерних процедур, про які мова піде нижче.


А от, що стосується закупівель до 50 тис.грн., - тут теж закладено нововведення. Детальний звіт про проведену закупівлю доведеться публікувати у будь-якому випадку, навіть якщо щось придбано без укладення договору. Наприклад, пачку паперу ціною 100 гривень було куплено просто на підставі рахунку, - публікуються реквізити такого рахунку і ціла купа інших відомостей.


З іншого боку, існуватимуть окремі виключення - у вигляді випадків, коли процедури спрощених закупівель не застосовуються, а просто укладається договір (звичайно вартістю до 1 млн.грн. для товарів та послуг і до 5 млн. для робіт):


1) якщо було двічі відмінено спрощену закупівлю через відсутність учасників;    

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: 

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору про закупівлю з постачальником “останньої надії” на постачання електричної енергії або природного газу;

3) якщо  є нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв'язку з:

виникненням об'єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі;

оскарженням прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує     20 відсотків від очікуваної вартості тендеру, що оскаржується;

розірванням договору про закупівлю з вини учасника  на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника;

4)  якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної із експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;

5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендеру/спрощеної процедури. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендеру/спрощеної процедури;

6) здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності;

7) закупівля товарів здійснюється з використанням електронного каталогу;

8) закупівля товарів і послуг здійснюється у підприємств громадських організацій осіб з інвалідністю.



Щодо попередніх домовленостей з учасниками-переможцями


Не зважаючи на те, що в преамбулі проєкту вказується, що метою цього Закону є, у тому числі, запобігання проявам корупції, сам текст проєкту передбачає для замовників право в процесі планування закупівель проводити “попередні ринкові консультації”, при чому як шляхом направлення запитів через електронну систему, так і у вигляді “відкритих зустрічей з потенційними учасниками”.

    


Банківський контроль


З метою посилення контролю з боку банківських установ за замовниками, проєкт передбачає не просто перевірку банками наявності звіту про проведену закупівлю, але й вводить положення про те, що у разі відсутності звіту про результати проведення закупівлі платіжне доручення вважається оформленим неналежним чином. До речі, забігаючи наперед, зауважимо, що автори законопроєкту не забули прописати службових осіб обслуговуючого банку в коло осіб, що несуть відповідальність за порушення цього Закону.



І ще раз контроль


Оскільки мова зайшла про контроль дій замовника, зауважимо про це декілька слів. Так, передбачається громадський контроль у сфері закупівель у тому ж обсязі, що і зараз.


І, звичайно, залишається введений нещодавно інститут “моніторингу” закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України (ДАСУ).


Механізм моніторингу ДАСУ прописаний, як і раніше, дуже детально і суттєво не відрізняється від діючого. Лише доповнено деякими положеннями, що регулюють ситуації, коли одночасно і моніторинг здійснюється, і відбувається процедура оскарження в Антимонопольному комітеті України (АМКУ). 

До речі, участь скаржника та замовника в засіданнях постійно діючої колегії з розгляду скарг тепер буде можлива в режимі відеокоференції.



З`явиться методика визначення очікуваної вартості


Прописуючи перелік повноважень Мінекономіки, законотворці передбачили для нього обов’язок затвердити методику визначення очікуваної вартості предмету закупівлі. Це той пробіл в законі, який існує стільки ж, скільки в Україні існує законодавство у сфері державних закупівель. Сотні кримінальних проваджень були відкриті саме по обвинуваченню замовників у проведенні закупівель з завищеною очікуваною вартістю. Нарешті, можливо, хоча б в цій частині свавілля правоохоронних органів буде припинено. Чому можливо? Тому що ця методика буде лише "примірною", знову залишаючи все на відкуп замовників.



Види процедур закупівлі і умови їх застосування

    

Передбачається існування трьох конкурентних і однієї неконкурентної процедури.

Конкурентні процедури:
відкриті торги -  є основною процедурою закупівлі;
торги з обмеженою участю - застосовуються у разі потреби попередньої перевірки кваліфікації учасників шляхом проведення кваліфікаційного відбору та якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг — 133 тисячам євро,

для робіт — 5 150 тисячам євро;

конкурентний діалог - у разі неможливості визначити необхідні технічні, якісні характеристики (специфікації) робіт або визначити вид послуг і для прийняття рішення про закупівлю необхідно провести переговори з учасниками процедури закупівлі.

Неконкурентна процедура — це переговорна процедура закупівлі. Застосовується вона як виняток у випадках, прямо передбачених Законом. За безпідставний її вибір вводиться адміністративна відповідальність у вигляді штрафу.

Існуватимуть також і рамкові угоди, а також закупівлі централізованими закупівельними організаціями. Для повноцінного функціонування цих способів закупівлі потрібна буде нормативна база, яку прийматиме Кабінет Міністрів України.


Тендерні комітети залишаться в минулому

Мабуть, найбільш радикальними стануть зміни в частині припинення роботи тендерних комітетів. Законопроєкт передбачає їх повну заміну уповноваженою особою з питань публічних закупівель.


Така особа може бути або одна, або їх може бути декілька, з чітким розділенням функцій, які закупівлі хто здійснюватиме. Основна вимога — ця особа повинна бути в штаті замовника, не дозволяється залучати їх на підставі цивільно-правових договорів. Це може бути будь-який працівник, який має вищу освіту (бажано юридичну чи економічну), який виконує тільки функції уповноваженої особи, або ж ці функції йому доручаються поряд зі своєю основною роботою, але обов’язково з доплатою (її розмір законопроєкт не встановлює).


Навчання з питань публічних закупівель для уповноважених осіб є не обов’язковим. Обов’язковим є лише проходження безкоштовного он-лайн тестування на сайті Уповноваженого органу.


До 1 січня 2022 року законопроєкт ще дозволяє утримувати (створювати) тендерні комітети. Після цієї ж дати — ні.



Робочі групи при уповноважених особах будуть легалізовані


Це особливо важливо для великих підприємств, де проводять сотні тендерів. Так, наказом замовника можна буде утворювати робочі групи із спеціалістів підприємства для розгляду тендерних пропозицій. В той же самий час, їх рішення носитимуть виключно дорадчий характер. Усю відповідальність все одно нестиме уповноважена особа.



Субпідрядників перевірятимуть


Вперше в історії публічних закупівель в Україні автори законопроєкту передбачили таку умову, як перевірка усіх заявлених учасником субпідрядників на наявність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, нарівні з самим учасником.



Легалізація “чорних списків”


Нарешті у замовників з’явиться право відмовляти ненадійним учасникам в участі у процедурі закупівлі. Так, законопроєкт передбачає, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків – протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.


В той же час, такий учасник може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі в процедурі закупівлі. Для цього учасник повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов'язання та відшкодування завданих збитків.


Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.


Аналогічно, при проведенні спрощених процедур закупівлі з’являється така нова підстава для відхилення тендерної пропозиції: якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

    


Використання чужої матеріально-технічної бази для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям


До цього часу існує певна невизначеність, чи дозволяється учаснику процедури закупівлі, який не є виробником, надавати довідку про наявність матеріально-технічної бази у виробника на підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям.


У разі прийняття законопроєкту це буде прямо дозволено.


А ще передбачається дозволити брати участь у процедурах закупівлі об’єднанням підприємств. У разі участі в тендері об'єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюватиметься з урахуванням узагальнених об'єднаних показників кожного учасника такого об'єднання на підставі наданої об'єднанням інформації.



Обережніше з відхиленням


Сьогодні доповнювати або змінювати подану тендерну пропозицію після закінчення строку її подання категорично заборонено. Автори законопроєкту пропонують це змінити.


Так, якщо замовник в процесі розгляду тендерної пропозиції виявить невідповідності:

    1) щодо підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

    2) щодо  підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю,

він звертається до учасника, і той протягом 24 годин має право завантажити уточнені або нові документи. Ця норма прописана в ч.9 ст.26 законопроєкту та конкретизована в ч.16 ст.29.


Вважаємо, що непред’явлення учаснику такої вимоги і відхилення пропозиції в сукупності з запропонованим законотворцями штрафом за безпідставне відхилення тендерної пропозиції неодмінно створять для замовника проблеми у разі оскарження рішення про відхилення і задоволення такої скарги.



Узаконюється неодноразове збільшення ціни за одиницю товару

    

Планується дозволити після укладення договору збільшувати ціну за одиницю товару на 10 відсотків кожні 90 днів, а у випадках закупівлі бензину та дизельного пального — хоч кожен день. Однак, не зрозуміло, яку користь це принесе для сторін договору, адже залишається умова, що така зміна не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. І, як і в діючому законі, залишається сумнів, чи правомірно у таких випадках зменшувати обсяг закупівлі інших “одиниць товару”.



Недійсність договору: зона ризику


Безумовно негативний вплив на економічні відносини матиме введення додаткової, порівняно з діючим законом, підстави для визнання договору нікчемним: “якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону”.


Не кажучи вже про суперечність цього пункту загальним принципам цивілістики, звернемо увагу лише на згадані на початку цієї статті занадто заплутані правила віднесення суб’єктів господарювання до замовників згідно з цим законом. А ще досить великий список випадків, коли дозволяється не проводити спрощені процедури закупівлі, в якому досвідчений прокурор завжди знайде підстави, щоб поставити дії замовника під сумнів.



Штрафи, штрафи, штрафи…


Не втрималися наші законотворці і від спокуси вкотре перекроїти улюблену статтю 16414 Кодексу про адміністративні правопорушення. 


Знову в бік конкретизації переліку порушень у сфері публічних закупівель і знову у бік збільшення штрафів. Цього разу вони хочуть, щоб вона виглядала ось так:


Стаття 16414. Порушення законодавства про закупівлі


Порушення порядку визначення предмету закупівлі;

проведення закупівлі не у відповідності до річного плану;

несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації;

тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону;

розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлений у тендерній документації перевищує межі визначені законом;

неоприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства;

ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом;

порушення строків розгляду тендерної пропозиції -


тягнуть за собою накладення штрафу органом державного фінансового контролю на службових (посадових), уповноважену особу замовника за одне із правопорушень у розмірі сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.


Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення штрафу органом державного фінансового контролю за одне з правопорушень, зазначених у частині першій цієї статті, –


тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважену особу замовника у розмірі  двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.


Придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законодавством;

застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом;

невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до законом;

відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення);

укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого  не відповідають вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі;

внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом;

внесення недостовірних  персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни;

порушення строків оприлюднення тендерної документації  –


тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважену особу замовника за одне із правопорушень від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.


Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у частині другій цієї статті, –


тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважену особу замовника від трьох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.


Невиконання рішення органу оскарження, –


тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника у розмірі п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.


Придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур/спрощених закупівель, визначених законодавством та укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законодавством, –


тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.”

    


І на завершення

    

Звичано, у цій статті ми не охопили усі зміни, які передбачає законопроєкт. Є ще новий понятійний апарат: аномально низька ціна, вартість життєвого циклу предмету закупівлі. Більше уваги планується приділяти екологічним аспектам товарів, робіт та послуг що закуповуються. Не забули законотворці вивести з-під дії закону закупівлі, що здійснюються за рахунок їх улюблених міжнародних кредитів. І взагалі, як вони самі зазначають, цей законопроект спрямований на те, аби закупівлі здійснювалися, скажімо так, більш по-європейськи.


Єдина річ, якої в законопроекті немає — це турбота про національну економіку. Можна не шукати в ньому також і положень, що спростять для державних підприємств процес закупівель. Положення, спрямовані на зниженні рівня корупції, також відсутні. Окремі норми взагалі лише збільшують корупційні ризики, про що було вказано вище.


Одним словом, ніяких принципових нововведень законопроєкт не містить. Проблем, що накопичились при виконанні діючої редакції Закону, він також не усуває. 


Отже, жодної необхідності у викладенні Закону України “Про публічні закупівлі” в запропонованій редакції виявлено не було.


Адвокат
Смірнов О.О.

Комментарии 1

lawyer от 1 сентября 2019 22:46

Мабуть погоджусь з автором.

Хоч і видно, що автори врахували деякі вади теперішнього Закону (участь у розгляді скарг у режимі відеоконференції, право відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником... тощо, є виправданими), проте цілком ймовірно, що спрощення процедури закупівлі для державних підприємств принесло б більше користі.

Залишається призначити уповноважену особу, бо добровільно при таких штрафах на таку посаду піде лише той, хто планує їх "відбити".

Добавить комментарий

Додати коментар